編者按：2017年6月，在商標(biāo)領(lǐng)域備受矚目的“The Slants”商標(biāo)駁回復(fù)審案隨著美國聯(lián)邦高法院判決一錘定音，歷經(jīng)5大程序、6年之久的“The Slants”商標(biāo)終獲得注冊。本文作者通過對該案件進(jìn)行解讀，對商標(biāo)的表達(dá)功能進(jìn)行了探討。

2017年6月，在商標(biāo)領(lǐng)域備受矚目的“The Slants”商標(biāo)駁回復(fù)審案隨著美國聯(lián)邦高法院判決一錘定音，歷經(jīng)5大程序、6年之久的“The Slants”商標(biāo)終獲得注冊。更為重要的是，美國商標(biāo)法中施行71年之久的Lanham Act2(a)部分商標(biāo)禁注規(guī)定（含有對生者或死者、機構(gòu)、信仰或國家象征有貶損或包含使之蒙受鄙視或破壞其名譽的內(nèi)容的商標(biāo)，應(yīng)駁回其注冊，下稱“禁止貶損條款”）在該判決中被認(rèn)定違憲。該案件也是2017年度美國具影響力的知識產(chǎn)權(quán)案件之一。筆者擬通過本文對該案件進(jìn)行解讀，對商標(biāo)的表達(dá)功能略作探討。

簡要的案情歸納

2011年11月14日，美國搖滾樂隊The Slants的主創(chuàng)譚仕文向美國專利商標(biāo)局申請注冊“THE SLANTS”商標(biāo)，指定使用在“樂隊現(xiàn)場演出的娛樂”服務(wù)上。美國專利商標(biāo)局駁回該商標(biāo)的注冊申請，理由是多部詞典將“Slants”定義為亞裔人種的貶義詞匯。依據(jù)禁止貶損條款的規(guī)定，申請商標(biāo)應(yīng)駁回注冊。美國商標(biāo)審理與上訴委員會于2013年9月26日作出決定，維持美國專利商標(biāo)局駁回決定。譚仕文不服，向美國聯(lián)邦巡回上訴法院起訴。2015年4月25日，美國聯(lián)邦巡回上訴法院合議庭經(jīng)審理，認(rèn)定按照現(xiàn)行法律，駁回決定有效。

幾個月后，該案走向發(fā)生大反轉(zhuǎn)。鑒于該案的復(fù)雜性和重要性，美國聯(lián)邦巡回上訴法院決定進(jìn)行全席審理，并于2015年12月22日作出判決，認(rèn)定駁回“THE SLANTS”商標(biāo)注冊申請所依據(jù)的禁止貶損條款違憲。此后，美國聯(lián)邦高法院進(jìn)行調(diào)卷令審查，于2017年6月19日作出判決，維持美國聯(lián)邦巡回上訴法院的判決。

在調(diào)卷令審查中，美國專利商標(biāo)局主張，商標(biāo)注冊屬于政府言論，不受憲法修正案言論自由條款的規(guī)制。美國聯(lián)邦高法院經(jīng)審理則認(rèn)為，注冊商標(biāo)是個人言論，而非政府言論，應(yīng)當(dāng)受到言論自由條款的規(guī)制。按照Central Hudson案所確立的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)，對言論自由的限制必須基于一項實質(zhì)利益，并嚴(yán)格界定限制的程度。美國專利商標(biāo)局提出的禁止貶損條款所服務(wù)的利益與美國憲法修正案的核心相沖突。美國聯(lián)邦高法院終認(rèn)定，禁止貶損條款違憲。在申請人自由表達(dá)的權(quán)利與帶有貶損之義的商標(biāo)注冊可能帶來的損害之間，美國聯(lián)邦高法院在該案中取舍了前者。這起案件的結(jié)果與美國三權(quán)分立的政治結(jié)構(gòu)以及美國聯(lián)邦高法院在違憲審查上的強勢地位是密不可分的。

商標(biāo)的表達(dá)功能

美國聯(lián)邦高法院在該案中明確：商標(biāo)發(fā)展至今，不再僅具有識別商品或服務(wù)來源的功能，還承載向公眾表達(dá)信息的功能。就本案而言，The Slants樂隊成員均為亞裔美國人。譚仕文選擇“The Slants”這個嘲諷性詞匯是為了“重新定義”并“主導(dǎo)”對亞裔人群的偏見，通過該樂隊的活動和努力，去除“The Slants”詞匯中的歧視含義?？梢?，譚仕文希望借助“The Slants”的商標(biāo)注冊，以反映美國種族歧視的社會現(xiàn)象和社會問題。

任一商標(biāo)均或多或少包含表達(dá)內(nèi)容。某特定商標(biāo)的選擇和確定，無一例外蘊含商標(biāo)權(quán)人向公眾的表達(dá)。在實際商業(yè)使用過程中，商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)人與公眾交流信息的橋梁。商標(biāo)權(quán)人通過商標(biāo)向公眾傳播商品和其提供者的信息。而這種信息的傳播行為，屬于自由表達(dá)的一種方式。

在我國，商標(biāo)的表達(dá)功能鮮有保護，類似的標(biāo)識往往因“不良影響”被駁回注冊。在商標(biāo)授權(quán)程序中，對商標(biāo)表達(dá)功能的限制，實質(zhì)上就是限制可以選擇注冊的商標(biāo)標(biāo)志的范圍?！安涣加绊憽睂儆陂_放性概念，內(nèi)涵和外延都不確定，這就導(dǎo)致“不良影響”與“自由表達(dá)”之間的分界點模糊和難以確定。實踐中，不乏看到“不良影響”地盤吞噬商標(biāo)自由表達(dá)合理空間的例子。如“Going Down”商標(biāo)注冊申請被駁回，原因是該英文讀音與中文“夠淫蕩”接近，作為商標(biāo)使用在指定商品上易產(chǎn)生不良影響，不得作為商標(biāo)使用。

不同于美國禁止注冊的情形，類似的標(biāo)志在我國屬于禁止作為商標(biāo)使用的絕對情形。在我國現(xiàn)行商標(biāo)法框架下，一旦某一標(biāo)志被認(rèn)定為具有“不良影響”，任一主體均不可將其作為商標(biāo)注冊和使用。因此，在我國“不良影響”的認(rèn)定更需謹(jǐn)慎，不宜擴張“不良影響”范圍而不當(dāng)限縮商標(biāo)權(quán)人表達(dá)的空間。

在（2018）京行終231號“熟女”商標(biāo)案中，我們欣喜地看到二審法院將“自由表達(dá)”的字眼明確寫進(jìn)裁判文書中，并對“不良影響”與“自由表達(dá)”的邊界確定提出了新的判案思路。二審法院認(rèn)為，關(guān)于涉案商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素含義的理解，應(yīng)當(dāng)以我國公眾一般認(rèn)知為基準(zhǔn)，避免根據(jù)場合、語境等外部因素，或者通過演繹、聯(lián)想等方式，將非一般含義負(fù)載于涉案商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素之上，進(jìn)而不當(dāng)限制屬于商業(yè)經(jīng)營中自由表達(dá)的創(chuàng)作空間，亦不利于我國社會主義道德文化的積極、正向指引。同時，若對商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素的本身的含義并非基于生活常識而形成的普遍性認(rèn)知時，應(yīng)當(dāng)由主張含有“不良影響”含義的當(dāng)事人予以舉證證明或者充分說明。該案二審判決通過嚴(yán)格界定“不良影響”認(rèn)定方法和保護范圍，實現(xiàn)了對商標(biāo)表達(dá)功能的認(rèn)可和尊重。